Die Entwicklung des deutschen Vertragsrechtes seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) mit dem 1. Januar 1900 zeigt einen vergleichbaren normativen Kulturkampf zwischen einerseits hergebrachten Traditionen und andererseits formaljuristischen Möglichkeiten: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig“ besagt – ähnlich dem Artikel 20 des Schweizerischen Obligationenrechtes – der deutsche Paragraph 138 BGB. Er tritt neben die weitere Regel, dass ausdrückliche gesetzliche Verbote Rechtsgeschäfte nichtig, das heißt juristisch inexistent, machen können.

Auf diese Weise bezieht der gesetzliche Verweis auf das Sittengesetz alles außergesetzlich gesellschaftlich Verbindliche in die förmliche Rechtsordnung mit ein. Der Richter hat dabei zu prüfen, ob – wie man sagt – ein Rechtsgeschäft dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ entspricht oder ob dieses Anstandsgefühl es gebietet, jenem betreffenden Geschäft eine rechtliche Verbindlichkeit abzusprechen.

Was halten alle für richtig?

Die hierzu nötige richterliche Prüfung arbeitet mitnichten nur eine rhetorische Leerformel ab. Ganz im Gegenteil! Sie hat zu fragen, was „alle“, also eine mindestens überragend große Mehrheit der Rechtsgemeinschaftsmitglieder, im breitesten Konsens für gemeinschaftlich anständig, also für richtig halten. Und diese „alle“ Menschen, die Prüfmaßstab sind, haben nicht nur „gerecht“ zu denken, das heißt in den Kategorien von formalem Recht oder formalem Unrecht, sondern zugleich in den Kategorien der Billigkeit, mit anderen Worten in den Maßstäben der Angemessenheit. Ein bloßes Abstellen nur auf formaljuristische Rechtspositionen, auf gesetzliche Spielräume oder beckmesser‘sche Vertragswinkel scheidet damit hier aus. Das überraffinierte Kleingedruckte, die listige Falle für den unbedarften Geschäftspartner: An dieser Prüfungsschwelle scheitert, wer den Rechtsgenossen unanständig übervorteilen wollte. Das BGB hat in dieser Verklammerung von staatlichem Gesetz und außerstaatlicher Sittenregel eine geradezu geniale Möglichkeit geschaffen, rechtliche Normen mit außerrechtlichen Argumenten, faktisch solchen der individuellen Gnade im Einzelfall, abzuwägen. Wo – wie man sagt – „Gnade vor Recht ergeht“, da treten in der Sache Angemessenheitserwägungen an die Stelle nur formaler Gesetzeslogik. Doch der darin liegende Verstoß gegen das geschriebene Recht verletzt nicht die materielle Rechtsordnung insgesamt. Vielmehr gehört der Regelbruch seinerseits noch zum und also in das Recht.

Die gesetzlichen Möglichkeiten für Richter, auf diesem Wege kraft eigener Überlegung die normative Grundlage für eine anschließende eigene Einzelfallentscheidung zu legen, schwinden indes zusehends. Wo das deutsche Gericht auf der Suche nach dem einschlägigen Sittengesetz das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erforschen muß und wo das Schweizer Gericht in Ermangelung einer vorhandenen Gesetzesregel „nach der Regel entscheiden (darf), die es als Gesetzgeber aufstellen würde“, wie Artikel 1 Absatz 2 des Schweizer Zivilgesetzbuches bestimmt, da dringen innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zunehmend staatliche Billigkeitserwägungen in die normativen Lücken. Wenn beispielsweise Paragraph 309 des deutschen BGB inzwischen bei Dauerschuldverhältnissen allgemeine Geschäftsbedingungen für unwirksam erklärt, wenn sie eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Vertragsende vorsehen, dann ist dies in erster Linie eine Misstrauenserklärung des Gesetzgebers gegenüber den Gerichten. Denn diesen wird offenbar nicht zugetraut, derartige Fälle über den dogmatischen Ansatz eines Sittenverstoßes zu lösen. Damit aber nicht genug. Dass dieselbe Vorschrift des BGB sich selbst für unanwendbar erklärt, wenn ein Versicherungsvertrag im „Kleingedruckten“ derartige Verlängerungsklauseln enthält, lässt zwanglos auf die beteiligten Interessen bei der Gesetzwerdung rückschließen.

Anders gesagt: Nicht mehr die überwältigende Mehrheit der betroffenen Rechtsgenossen muss derartigen Regeln als „billig und gerecht“ zustimmen. Es genügt nunmehr im Gegenteil die gezielte Einflussnahme auf den zuständigen Gesetzgeber bei der Normsetzung. Zieht man mit in das Kalkül, dass derartige nationale Gesetze nur die Umsetzung überstaatlicher EU-Richtlinien darstellen, wie etwa die Vorschriften zu Fernabsatzverträgen, Haustürgeschäften oder sonstigen Verbraucherschutzregeln, dann wird klar: Die Regelungskreise des förmlichen Gesetzes werden gegenüber denen des allgemeinen Rechtes immer weiter ausgedehnt. Der Bürger hat sich vermehrt nur noch an die Gesetze, nicht aber an das Recht zu halten. Denn die alleine scheinen ihm den einzigen Weg in die verlässliche Legalität zu weisen.

Darf es ein bisserl mehr sein?

Im Gewand der juristischen Verlässlichkeit und der vermeintlich erhöhten Rechtssicherheit ergreift die Staatsorganisation somit immer kleinteiliger die Regelungsbefugnis über das Recht. Jene Machtausweitung beschränkt sich nicht auf das Zivilrecht. Sie erstreckt sich insbesondere auch auf die staatliche Domäne des Polizeirechtes. Während dieses ursprünglich „Sicherheit und Ordnung“, also geschriebenes und ungeschriebenes Recht, gegen Gefahren schützen sollte, tritt der Ordnungsgedanke dort zunehmend in den Hintergrund. Was „öffentliche Ordnung“ sei, erschließe sich nicht hinlänglich rechtssicher, weswegen mehrere Polizeigesetze der deutschen Länder ihren Polizisten die Eingriffsbefugnis bei bloßen Verstößen gegen die öffentliche Ordnung entzogen haben. Parallel zu dem Richter, dem ein eigener Gedanke nicht mehr zugetraut wird, wird damit auch dem Polizisten die Möglichkeit genommen, einzelfallbezogen angemessen zu agieren. Zugleich steigt die Zahl der nötigen Gesetze. Denn grober Unfug wird von ungezogenen Menschen nach wie vor angestellt, auch wenn der Gesetzgeber die Vorschrift nun nicht mehr so nennt. Darf es also ein bißchen mehr sein? Darf der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit, zur Schaffung größerer Verlässlichkeit im Geschäftsverkehr und zur besseren Vorhersagbarkeit gerichtlicher Entscheidungen, immer mehr und immer kleinteiligere Vorschriften erlassen und sie „Gesetz“ nennen?

Vorsicht scheint mehr als geboten. Denn nicht nur Richtern und Polizisten werden – wie gezeigt – die Möglichkeiten einer angemessenen Rechtsverwirklichung im Einzelfall zunehmend genommen. Mit jedem zusätzlichen Gesetz minimieren sich die Handlungspotentiale aller Teilnehmer an der Rechtsordnung. Während in freien und freiheitlichen Gesellschaften die Generalregel gilt: „Was nicht ausdrücklich verboten ist, das ist erlaubt“, greift in unfreien, diktatorisch regierten Ländern die Regel: „Erlaubt ist nur das, was ausdrücklich gestattet wurde“. Die Grundregel der Bundesrepublik Deutschland zur bürgerlichen Handlungsfreiheit findet sich im zweiten Verfassungsartikel des Grundgesetzes: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt“.

Sehr viel eingegrenzter waren im direkten Vergleich hierzu die Lebenschancen der DDR-Bürger nach ihrer bis 1990 geltenden Verfassung, die in Artikel 19 klarstellte: „Frei von Ausbeutung, Unterdrückung und wirtschaftlicher Abhängigkeit hat jeder Bürger gleiche Rechte und vielfältige Möglichkeiten, seine Fähigkeiten in vollem Umfang zu entwickeln und seine Kräfte aus freiem Entschluß zum Wohle der Gesellschaft und zu seinem eigenen Nutzen in der sozialistischen Gemeinschaft ungehindert zu entfalten. So verwirklicht er Freiheit und Würde seiner Persönlichkeit. Die Beziehungen der Bürger werden durch gegenseitige Achtung und Hilfe, durch die Grundsätze sozialistischer Moral geprägt.“ Anstelle prinzipiell unbegrenzter Möglichkeiten standen den Bürgern hier also nur „vielfältige“ zur Wahl. Und die staatliche Behinderung ihrer individuellen Lebensräume begann dort, wo der Kontext einer sozialistischen Gemeinschaft oder die Grundsätze einer sozialistischen Moral überschritten schienen. In Verfassungstexten wie diesen ist der Gedanke des Rechtes durch die definitorischen Befugnisse der Gesetzgeber tatsächlich vollends verdrängt. Dass, wie schon gesagt, nicht einmal mehr staatliche Richter die Gesetze der DDR auf ihre Verfassungsmäßigkeit prüfen durften, fügt sich in dieses Bild. Der Gesetzgeber ergreift in solchen Staatsgebilden die Definitions- und Regelungsmacht absolut.

Die Macht macht Gesetze

Neben die Eingrenzung der individuellen Handlungsmöglichkeiten im Recht und neben die Entmachtung der Gesellschaft als gemeinschaftlicher Normgeber tritt jedoch zunehmend das Element der faktisch undemokratischen Gesetzgebung durch immer kleinere Zirkel der Macht. Hochspezialisierte Kleingruppen von Formulierungsexperten gestalten Gesetze, die anschließend in irgend definierten Gesetzgebungsverfahren erlassen werden und in Kraft treten. Von da an gelten sie als Recht für jedermann.

Je kleiner aber die Gruppe der Gesetzesdesigner ist und je größer ihr Machtanspruch, desto umfassender ist die Korruptionsgefahr und desto undemokratischer geraten die Regeln, nach denen alle zu leben haben. Darf es also auf dem Gebiet der Gesetzgebung ein bißchen mehr sein? Oder hat es hier ein deutliches bißchen weniger zu sein? Wo das Gesetz nicht mehr mit der Überzeugung seiner Bürger übereinstimmt, dort verlieren sie die Bereitschaft, dem Gesetzesbefehl noch als etwas Verbindlichem zu gehorchen. Die freiwillige Regelbefolgung im Allgemeinen schwindet zusehends. Gesetzmäßiges Verhalten muß immer kleinteiliger und – im Laufe der Zeit mit immer mehr faktischem Durchsetzungszwang – herbeigeführt werden. Die Kräfte des Staates erschöpfen sich dabei unvermeidlich. Der Geist der Gesetze stirbt. Ihre Regeln verkommen zu totem Recht. Von einem gewissen Zeitpunkt an tut jeder, was ihm beliebt. Denn er kann mit guter Aussicht auf Erfolg darauf bauen, mit seinem Regelverstoß unentdeckt zu bleiben. Andere sehen es, sind zunächst empört, tun es dann bald ebenso. Die Ordnung zerfällt. Polizisten und Gerichte werden zu selbst unverantwortlichen Vollstreckern fremder Anordnungen. Angemessenheits- und Billigkeitserwägungen haben keinen Platz mehr. Sittlich gutes Verhalten nach übergeordneten Normen wird unmöglich unter dem anonymen Großbefehl der fernen, alles regelnden und bestimmenden Macht.

Diese, umgekehrt, blickt auf das wachsende Chaos und glaubt, diesem nur mit noch mehr eigenen Anordnungen wieder Herr werden zu können. In Artikel 352 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union heißt es: „Erscheint ein Tätigwerden der Union im Rahmen der in den Verträgen festgelegten Politikbereiche erforderlich, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen, und sind in den Verträgen die hierfür erforderlichen Befugnisse nicht vorgesehen, so erlässt der Rat einstimmig auf Vorschlag der Kommission und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments die geeigneten Vorschriften.“ Diese Art von Machtanmaßung hat nichts mehr von der restlichen Höflichkeit, dem Maßhalten oder Um-Erlaubnis-Fragen einer ruppigen Metzgerin. Diese Kompetenzanmaßung verläßt den Rahmen des akzeptablen Rechtes. Von ihr darf es nicht mehr geben. Von ihr muß es weniger geben. Sehr viel weniger. Gar nichts.